De Hoge Raad heeft op 9 juli 2010 een arrest gewezen in een bijzondere zaak van de gemeente Soest die een moskee onteigende. De rechtbankdeskundigen hebben in hun advies een forse aftrek nieuw voor oud toegepast, gerelateerd aan afschrijvingen over een lange periode. Beredeneerd werd een theoretisch voordeel dat geen renovatie meer hoefde te volgen als gevolg van de vervangende nieuwbouw. De moskee vond dat dit voordeel veel verder in toekomst ligt dan de gebruikelijke 13 jaar, die als grondslag voor de factor 10 gehanteerd wordt. De rechtbank volgde deze suggestie deels, maar wel op een wat onverwachte manier. Zij liet het voordeel in stand, maar kapitaliseerde de schade met factor 15 in plaats van de gebruikelijk factor 10 ! Dit terwijl vaste jurisprudentie, zeker al vanaf 1927, uitgaat van het hanteren van 10 als maximale kapitalisatiefactor. Een cassatie lag dus voor de hand. Die gelegenheid hebben beide partijen maar aangegrepen om wat andere punten ook voor het voetlicht te brengen, wat interessant leek, maar in mijn ogen vrij kort wordt afgedaan door de Hoge Raad, met wellicht grote gevolgen.De factor 15 wordt in het arrest vrij vlot terug gezet naar factor 10. Op zich niet verrassend. Interessanter is de redenatie van de Hoge Raad, op voordracht van de AG, waarom het argument van de stichting die de moskee bezat niet opging dat zowel de voordelen als de nadelen over een zelfde periode beschouwd moesten worden.
De Hoge Raad wijst een verband tussen de factor 10, met de daarbij horende theoretische looptijd van 13 jaar, en het contant maken van toekomstige voordelen in zijn geheel af. De uitleg van de AG is als volgt:
4.8. Nu alleen werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, valt niet in te zien waarom alleen besparingen in aanmerking zouden moeten worden genomen die zich voordoen binnen de termijn waarop de kapitalisatiefactor ziet. De besparingen moeten contant gemaakt worden met een disconteringsfactor die overeenstemt met de termijn waarop zij verwacht worden en de kapitalisatiefactor moet jaarlijkse (extra) financieringslasten omrekenen tot één bedrag nu. Die twee factoren, de disconteringsfactor (contant maken van toekomstige lasten en baten) en de kapitalisatiefactor (omrekening van een jaarrentelast in het heden tot een kapitaal, benodigd om die rentelast een bepaald aantal toekomstige jaren te kunnen dragen) staan in beginsel los van elkaar.
4.9. Als besparingen zich pas op de lange termijn voordoen, hebben zij een lagere contante waarde dan wanneer zij zich eerder zullen voordoen. Daarmee wordt reeds rekening gehouden bij de correctie "nieuw voor oud", die immers inhoudt (zie onderdeel 3.4) dat de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, over dezelfde termijn vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum. Die correctie wordt dus kleiner naarmate de besparingen door nieuwbouw verder in de toekomst liggen.
Dit betekent in mijn ogen nogal wat. De nadelen van een onteigende worden over 13 jaar contant gemaakt naar de peildatum. De periode daarna is voor zijn rekening omdat niet te voorzien is of de schade er dan nog is en zo ja hoe hoog. Zoals Telders het verwoordde: "de rechter heeft met de woorden "tien maal" niets anders tot uitdrukking gebracht dat een eigenaar, voorzien van de aldus berekende som, de ongewisheden des levens zal kunnen ondergaan als ware hij niet onteigend." De voordelen echter, zijn volgens dit arrest niet zo ongewis en kunnen over een veel langere periode in mindering worden gebracht op de schadeloosstelling, zij het contact gemaakt.
Ik kan mij vinden in de redenatie dat het kapitaliseren van toekomstige schades in technische zin wat anders is dat het rekenkundig contant maken van toekomstige financiële voordelen naar de peildatum. Echter, in mijn ogen zou er wel een consistente denklijn moeten bestaan waarbinnen zowel voordelen als schades op enig moment worden losgelaten vanwege de zo mooi door Telders geformuleerde "ongewisheid". De Hoge Raad is echter een geheel andere mening toegedaan en daarmee moeten we in de praktijk nu wat.
Opvallend aspect in mijn ogen is ook dat gedurende de gehele procedure niemand ingegaan is op de berekeningswijze van deskundigen van het voordeel. Dit is namelijk gebaseerd op een te verwachten grootschalige renovatie op het midden van de theoretische levensduur van een dergelijk gebouw. Deze renovatie wordt geheel uitgespaard, aldus deskundigen, waardoor een voordeel van enkele tonnen contant gemaakt wordt naar de peildatum. Hierbij wordt grofmazig omgegaan met te verwachten bouwkostenstijgingen, de rentestand en de raming van de hoogte van de renovatiekosten (ongeveer gelijk aan de nieuwbouwkosten).
Ik ken het onteigende pand niet, maar uit de teksten haal ik geen aanwijzingen dat het pand ook daadwerkelijk binnenkort gerenoveerd moest worden, gelet op de staat waarin het verkeerde. Sterker nog, de onderbouwing wordt telkens gevonden in theoretische bouwkundige levensduur. En juist daar klemt het in mijn ogen. Dit maakt dat het volledig in aftrek brengen van het toekomstig voordeel geheel voorbij gaat aan het feit dat ook het nieuwe pand een theoretische levensduur kent met daarbij behorende - theoretische - renovatiemomenten. Het gaat in mijn ogen enkel om een tijdsvoordeel. De toekomstige theoretische renovatie op de onteigende locatie ligt eerder in de tijd dan de theoretische renovatie op de nieuwe locatie. Het verschil in contante waarde van beide renovatieposten is het daadwerkelijke voordeel, als je al voordelen die zo ver weg liggen in ogenschouw wilt nemen, en niet de renovatie kosten van de onteigende locatie.
De Hoge Raad hoeft dit punt uiteraard niet uit zichzelf te toetsen, maar lijkt het hier mee eens. In de door mij geciteerde tekst uit dit arrest onder 4.9 staat immers dat de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, over dezelfde termijn vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum. Juist die vergelijking is hier niet gemaakt.
Ik ben op geen enkele wijze betrokken bij dit dossier en kan dus ook niet alle ins en outs beoordelen. Het maakt echter wel dat ik er vrij en onbevangen over kan schrijven. Als je er op een afstandje naar kijkt, niet gehinderd door feitenkennis, dan lijkt het wel alsof de rechtbank in eerste instantie niet helemaal het juiste gevoel had bij de uitleg van deskundigen en dit tot uitdrukking heeft gebracht in de opmerkelijke stap om factor 15 toe te kennen. Dit heeft vervolgens tot een cassatie geleid waarbij de aandacht juist weer opgeëist is door de discussie omtrent de factor en verder geen aandacht is besteed aan andere zaken. De Hoge Raad heeft de zaak zelf afgedaan. Daarmee is deze zaak afgedaan. Ik kan mij voorstellen dat een vergelijkbare discussie in andere zaken weer op gaat laaien.
Voer voor taxateurs, advocaten en onteigeningsdeskundigen.
Voor de liefhebbers de verwijzing:
| LJN: BL6267, Hoge Raad , 09/00342 |
| LJN: BD5997, Rechtbank Utrecht , 182536/ HA ZA 04-1765 |
