Onlangs heeft de Hoge Raad de nietigheid van een overeenkomst in stand gelaten, in het zogenaamde Residex-arrest, onder meer vanwege het niet aanmelden van de transactie. Als deze lijn doorgetrokken wordt naar de situatie waarin onze opdrachtgever ageert tegen een grondtransactie, kan dit grote gevolgen hebben. Op de grond staan deels namelijk al woningen. Nietigheid van de grondtransactie tussen gemeente en ontwikkelaar zou kunnen leiden tot het terugdraaien van een caroussel aan transacties. Deze zaak loopt nog, maar het Residex-arrest zal ik hier verder behandelen.
In het arrest omtrent Residex Capital IV C.V. handelt het om een garantie die is afgegeven door de gemeente Rotterdam, via diens havenbedrijf, aan Residex. De garantie strekt tot het afdekken van risico's van een lening die door Residex wordt verstrekt aan MD Helicopters Holding N.V., onderdeel van RDM Aerospace N.V.. Dankzij de garantie is een lening verkregen die onder normale marktcondities niet verstrekt zou zijn.
Zowel de rechtbank als het gerechtshof waren reeds tot het oordeel gekomen dat een niet bij de EC gemelde garantie nietig was. Dit is in lijn met Europees recht. Het Hof van Justitie heeft in het FNCE-arrest bepaald dat, wanneer lidstaten de meldings- en opschortingsverplichting uit art. 108, lid 3 VWEU niet in acht nemen, de nationale rechters daaruit de consequenties moeten trekken "zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen , als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling of eventuele voorlopige maatregelen verleende financiële steun".
De Hoge Raad concludeert in het Residex-arrest ook zonder veel omhalen dat, in zijn algemeenheid, een rechtshandeling ter uitvoering van een steunmaatregel die in strijd met bovenstaand artikel niet is aangemeld, nietig is. Uit de standaard overweging uit het FNCE-arrest (HvJ EG 21 nov 1991, nr. C-354/90, randnr 12), die wordt herhaald in het CELF-arrest (HvJ EG 12 feb 2008, nr. C-199/06 randnr. 40), kan volgens de Hoge Raad "zonder redelijke twijfel" worden geconcludeerd dat in geval van miskenning van artikel 108, de steunmaatregel naar nationaal recht nietig is. De overwegingen van het Europees Hof vinden hun oorsprong in het gegeven dat anders het verbod op ongeoorloofde staatssteun van hun nuttig effect worden beroofd, ook wel "effet utile" genoemd. Het herstel van de situatie vóór de verlening van de onrechtmatige steun vormt een noodzakelijk vereiste voor de handhaving van de nuttige werking van de verdragsbepalingen omtrent staatssteun.
De uitspraak van de rechtbank, in stand gelaten door het hof en deze op haar beurt (in zijn algemeenheid) door de Hoge Raad bevestigd, is een belangrijke voor iedere gemeente, provincie of rijksoverheid die te maken heeft met grondtransacties. Enkel het niet aanmelden van de transactie kan dus al leiden tot nietigheid van de overeenkomst. Het beste is derhalve om te allen tijde de werkwijze uit de Mededeling van de EC te hanteren. Wanneer een openbare biedprocedure niet in de rede ligt, dan dient de grondtransactie altijd vooraf door een onafhankelijke taxateur getaxeerd te worden. Pas dan is staatssteun op voorhand uitgesloten. Het Residex-arrest laat zien dat de gevolgen groot kunnen zijn en dat niet te lichtzinnig over staatssteun gedacht mag worden.
Overigens wordt dit arrest op een ander onderdeel complexer. De situatie die ontstaat door de nietigheid, is dat de kredietverlener een oninbare vordering van ruim € 10 miljoen niet meer afgedekt ziet door de gemeente. Deze garantie is immers nietig. De lening echter, is wel verstrekt. In feite is het concurrentievervalsende element in stand gebleven. De Advocaat-Generaal geeft aan dit aspect veel aandacht. De Hoge Raad heeft een prejudiciële vraag gesteld aan Europees Hof van Justitie. De vraag is of een nationale rechtelijke instantie gehouden, althans bevoegd is tot ongedaan making van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verstrekte krediet ongedaan wordt gemaakt.
Iedere verdere beslissing omtrent deze specifieke casus is aangehouden in afwachting van het antwoord op deze vraag. De algemene lijn omtrent nietigheid bij het niet aanmelden van transactie is echter wel duidelijk bevestigd.
