Erfpacht wil nog wel eens voor verwarring zorgen onder partijen. Verwarring over de aard van het recht van erfpacht, de reden waarom ooit gekozen is voor erfpacht en verwarring over de inhoud van de overeenkomst. Gelukkig zijn niet alle erfpachtcontracten zo moeilijk leesbaar als deze uit 1251. Toch is de verwarring soms niet minder. Deze verwarring wil op zijn beurt nog wel eens leiden tot discussie. Discussie over de hoogte van de canon, discussie over de hoogte van de vergoeding bij het einde van de erfpacht of discussie over tussentijdse veranderingen in het contract.
Ik ben in mijn praktijk regelmatig als taxateur betrokken bij de beslechting van disputen die hierdoor ontstaan. Meestal in de vorm van deelname aan een drie deskundigen commissie.
Reden te meer om me zelf te gaan verdiepen in de achtergronden van erfpacht. Hoe is het ooit ontstaan? Waarom is het niet gereguleerd zoals huur of pacht ? Hoe ver gaat de contractvrijheid? Daaruit voortvloeiend: wat is gedurende die geschiedenis de basis geweest voor de vaststelling van de canon? Dat soort vragen. Om te beginnen bij het ontstaan van erfpacht.
Het ontstaan van erfpacht gaat terug naar de Romeinse tijd. Voor zover bekend is erfpacht ontstaan als een middel om de woeste gronden te ontginnen. Grondeigenaren verschaften een langdurig gebruiksrecht op hun woeste gronden aan iemand die in staat en bereid was die gronden te ontginnen. Dit gaf de eigenaar het voordeel dat hij zijn grond aan het einde van het contract in cultuur gebracht terug kreeg. De gebruiker had als voordeel dat hij voor een lange periode gebruik kon maken van grond waarvan hij de aankoop niet kon financieren. Het bedrag dat de erfpachter aan de eigenaar verschuldigd was diende primair als erkentenis van zijn eigendom.
In die tijd, of misschien beter gezegd óók in die tijd, bestond discussie over de exacte aard van erfpacht. Erfpacht leek immers veel op zowel koop als huur. Enerzijds had de erfpachter een duurzaam genotsrecht en ruime bevoegdheden. Anderzijds was de erfpachter periodiek een geldsom verschuldigd en ging de grond op enig moment toch weer terug naar de erfverpachter.
Het ontstaansmoment van een zelfstandig erfpachtrecht (ius emphyteuteiarium) is het jaar 480, toen keizer Zeno vaststelde dat de overeenkomst waarbij erfpacht in het leven geroepen werd een geheel eigen karakter heeft en dat uit dien hoofde geen eigendom gevestigd wordt, maar een recht op een zaak van geheel eigen aard.
Onder Justitianus komen rechtsgeleerden emphytheusis tegen als een zelfstandig goederenrechtelijk recht dat een eeuwigdurend gebruiks- en genotsrecht geeft dat een karakter heeft, dat vervreemding, verpanding en vererving toelaat, alles onder gehoudenheid om aan de eigenaar en diens rechtsopvolgers de overeengekomen jaarlijkse canon te betalen. Was de erfpachter gedurende drie jaren achtereen in gebreke gebleven, dan verviel het recht. Deze laatste bepaling lijkt sterk op het huidige artikel 5:87 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij de erfpacht opgezegd kan worden door de eigenaar als de erfpachter twee jaar in verzuim is.
Uit de ontwerpen van een nieuw Burgerlijk Wetboek, vele eeuwen later, van de Leidse hoogleraar Johan Melchior Kemper, blijkt dat erfpacht aan het begin van de 19e eeuw nog steeds veel contractvrijheid bevatte. Artikel 1434 van het ontwerp uit 1816 bepaalde:
"De bevoegdheid of de verplichting van den erfpachter om deze of gene daad te verrichten of na te laten ...... kunnen al mede bij de uitgifte geregeld worden. ...... In al wat niet duidelijk geregeld is, zullen de bepalingen bij deze titel vastgesteld, gevolgd worden."
Het project voor een nieuw BW werd bemoeilijkt door het congres van Wenen, gehouden na de val van Napoleon door de overwinnende mogendheden in 1815 omwille van een staatkundige herordening van Europa en waarin bepaald werd dat de Zuidelijke en Noordelijke Nederlanden voortaan één herenigde staat moesten zijn. Dit betekende dat afgevaardigden van de Zuidelijke Nederlanden betrokken moesten worden bij de vaststelling van nieuwe wetboeken. De juristen van de Zuidelijke Nederlanden, onder leiding van de Luikse rechter Pierre Thomas Nicolaï, keurden het ontwerp niet goed. Een nieuwe poging van Kemper werd in 1820 gepresenteerd aan de Tweede Kamer.
Artikel 1306 van dit ontwerp bevatte een soortgelijke regeling omtrent erfpacht:
"De bepalingen van deze afdeling beletten echter de partijen niet, om, behoudens den aard van het contract of de openbare orde, de erfpacht naar hun goedvinden te regelen....... Alleen bij het zwijgen der overeenkomst ....... wordt het daarvoor gehouden als of de wederzijdse regten .... bij contract geregeld waren, zoodanig als de bepalingen dezer afdeling medebrengen."
De kern van dit wetsvoorstel was kennelijk dat de wet ten aanzien van erfpacht slechts aanvullend recht bevatte. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werd de erfpachtregeling nauwelijks bekritiseerd. Tegen de hierboven geciteerde bepalingen bestond zelfs helemaal geen bezwaar.
Het draagvlak voor het verdere wetsvoorstel was echter gering. Er werden zoveel wijzigingen voorgesteld die overeenkwamen met de wensen van de zuidelijke Nederlanders, dat het neerkwam op een algehele verwerping van het wetsvoorstel, wat in 1822 resulteerde in het afstemmen ervan.
In 1825 is de Nederlandse erfpachtwet in werking getreden. Deze is later in het uiteindelijke BW van 1938 vrijwel ongewijzigd geïntegreerd. Opvallend is de hedendaagse roep, bijna 2 eeuwen na de integratie, om een zelfstandige erfpachtwet in te voeren ter bescherming van huiseigenaren. Centraal in de erfpachtwet van 1825 stond echter de partijvrijheid en contractvrijheid. Had de erfpachttitel in de beide wetsvoorstellen nog 54, respectievelijk 44 bepalingen. De erfpachtwet uit 1825 bestond slechts uit 18 artikelen.
Inmiddels ging de Tweede Kamer zelf over tot codificatie. Kemper was van het toneel verdwenen. De invloed van, inmiddels kamerlid, Nicolaï was groot. Het resultaat moest in werking treden in 1831. De invloed van de Franse Code civil op dit resultaat was groot. Vanwege de Belgische opstand in 1830 werd de inwerkingtreding opgeschort. De hieropvolgende onafhankelijkheid van België maakt het noodzakelijk de codificatie opnieuw te herzien. het voorstel bleef echter wel uitgangspunt. Er werd niet teruggegrepen op het oorspronkelijke "nederlandse" werk van Kemper. Het (Oud) Burgerlijk Wetboek, voornamelijk gebaseerd dus op de Franse Code civil, trad in werking in 1838. De Nederlandse erfpachtwet is daarin zoals gezegd vrijwel ongewijzigd geïntegreerd. Artikel 782 van het Oud BW benadrukt nogmaals de contractvrijheid:
"Al de bij dezen titel vastgestelde verordeningen zullen alleen plaats grijpen voor zoverre daarvan door de overeenkomsten der partijen niet is afgeweken".
Dit was een tijd dat er nog geen behoefte stond aan een gesloten systeem (numerus clausus) van zakelijke rechten. Ook voordien verdwenen "heerlijcke" en andere oud zakelijke rechten werden juist weer in ere hersteld na het einde van de Franse tijd (1813). In deze tijdgeest, met een scala van uiteenlopende oud zakelijke rechten, is het veel vanzelfsprekender dat een grote vrijheid bestond bij het geven van inhoud aan dit soort (erfpacht is dan maar één van de vele) beperkte rechten.
Ook later is echter geen neiging te bespeuren om de contractvrijheid aan banden te leggen. Zelfs bij de behandeling van het huidige BW is dit onderwerp in het parlement aan de orde geweest. Zo werd de vrees geuit dat door het wegvallen van artikel 782 OBW de partijvrijheid kleiner zou worden. Dit terwijl het gesloten stelsel der zakelijke rechten voldoende was verankerd doordien definities werden opgenomen van erfpachtsrecht en opstalrecht en men dan toch binnen die grenzen van die definities een grote mate van vrijheid kon laten. Daarop legde de Minister uit dat in wezen geen wijziging werd aangebracht in bestaand recht en deed daarop het wegvallen van dit artikel af als "zuiver een kwestie van wetstechniek".
Dit laat zien dat men in juridische zin gedurende eeuwen, eigenlijk vanaf de Romeinse tijd tot het nieuw Burgerlijk Wetboek van 1992, geen wezenlijke verandering heeft willen bewerkstelligen aan de juridische aard van erfpacht. Toch is er wel degelijk iets veranderd. Zo kent artikel 5:99 een wettelijke vergoedingsplicht voor de erfverpachter aan de erfpachter voor datgene wat hij heeft aangebracht. Dit artikel is wel eens aanleiding voor de oprichting van een deskundigencommissie waar ik deel van uit maak. Het opvallende daarbij is dat beide partijen (erfpachter en erfverpachter) het doorgaans volstrekt normaal vinden dat er een vergoeding betaald wordt. De hoogte ervan staat dikwijls ter discussie, maar niet de verschuldigdheid op zichzelf. Dit terwijl een dergelijke vergoeding in de Romeinse tijd waarschijnlijk erg vreemd gevonden zou worden. Toen werd immers juist als groot (of enig) voordeel van erfpacht voor de eigenaar beschouwd dat de grond bij ommekomst van de termijn in cultuur gebracht was. Het zou in die tijd wel vreemd zijn geweest als de eigenaar dan ook nog een vergoeding had moeten betalen voor dit in cultuur brengen.
Kennelijk is er ergens in tussenliggende tijd toch iets veranderd. Als dat niet de juridische aard is, dan moet het haast wel gaan om een maatschappelijke ontwikkeling of een verandering in de functie van erfpacht. Wellicht dat deze verandering gelegen is in het feit dat nauwelijks nog woeste gronden onderwerp zijn van erfpacht, maar wel circa 10% van het woningbestand van Nederland? In een volgend bericht zal ik hier verder op ingaan.
Voor de geïnteresseerden raad ik de volgende interessante publicaties aan, waaruit ik soms schaamteloos heb geput:
F.J. Vonck, "de zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden"
